武漢法律顧問律師

前言

　　準確辨析認定某一行為的法律性質是正確適用法律的前提，而太平洋證券上市所涉及行為之多與復雜，增加了辨析認定相關行為之法律性質的難度，也必然產生一些分歧。但是，是非，唯“辯”與“辨”才能“明”，進而才有益于我們進一步拷問、反思當前證券市場監管秩序所存在的問題，從而推動證券市場在法治的保障下良性發展。

　　這一切是我們這些以適用法律、維護法律權威為職業的人義不容辭的責任，此為作者用一些時日關注太平洋證券上市的法律問題，整理相關資料并撰寫此文的原因。不正確之處敬請批評指正。

本文主要觀點如下：

　?。ㄒ唬┰拼罂萍妓^的“股權分置改革”其實質是太平洋證券換股的四個股東對上市公司云大科技的一次收購行為。其“改革方案”在實質上并不涉及云大科技的股權分置改革；

　?。ǘ┨窖笞C券“改制并定向增資——換股”的法律性質是：在設立太平洋股份有限公司時，以募集設立的方式變相公開發行股票；

　?。ㄈ┨窖笞C券不具有我國現行法律所規定的上市條件，中國證監會未能依法行使其行政許可權，也未能依法履行其監管職責。

　　一、云大科技股改與太平洋證券上市之基本事實

　　以下內容來源于媒體的報導及太平洋證券與云大科相關信息的公開披露文件。

　　1、太平洋證券上市基本事實

　?。?）1月6日，太平洋證券設立，注冊資本金6.65億，由五個股東共同出資。從成立到2007年申請上市這3年左右時間里，前兩年連續虧損。三年累計虧損額度達8482.47萬元。

　?。?）2007年3月28日，太平洋證券通過了規范類券商的評審。

　?。?）2007年4月10日，經中國證監會《關于太平洋證券有限責任公司變更為股份有限公司及增資擴股的批復》（證監機構字〔2007〕81號）批準，公司整體變更為股份有限公司，并定向增資1.02億元，注冊資本1，503，313，349元人民幣，定向增資的股東所增股份部分用于與云大科技股東換股，參與云大科技完成股權分置改革。

　?。?）2007年5月25日經上海證券交易所上證上字〔2007〕112號文批準，云大科技實施了股權分置改革方案，太平洋證券四股東（北京冠陽房地產開發有限公司、深圳天翼投資發展有限公司、深圳市利聯太陽百貨有限公司、湛江涌銀置業有限公司）與云大科技股東實施差別換股，公司股東總數增至28，995人。

　?。?）2007年8月上交所向證監會提出的關于太平洋證券上市的請示，〔2007〕168號《關于太平洋證券股份有限公司定向增發、換股并重組上市有關問題的請示》。

　?。?）2007年12月21日，中國證監會《關于太平洋證券股份有限公司股票上市有關問題的批復》（證監辦函〔2007〕275號）：“云大科技股改與太平洋證券定向增發、換股并重組上市組合操作相關事宜已經經過證監會批準?！保ㄔ撐奈丛谧C監會官方網站公開）

　?。?）2007年12月28日，根據上海證券交易所《關于太平洋證券股份有限公司人民幣普通股股票上市交易的通知》（上證字〔2007〕220號文）批準，公司股票在上海證券交易所掛牌交易。

　　2、云大科技股改、終止上市的基本事實

　?。?） 1998年9月28日上市；

　?。?）2006年5月18日，因2003、2004、2005三年連續被暫停上市；

　?。?）2006年11月，云南省政府以《云南省人民政府關于通過股權分置改革解決云大科技股份有限公司風險請求支持的函》云政函〔2006〕113號（下稱《請求支持函》），提交證監會。云南省政府的這份公函中提出了太平洋證券定向增資、參與云大科技股權分置改革、重組上市這樣一個不可分割的完整方案

　?。?）2007年4月30日，云大科技股東大會通過關于與太平洋證券四股東換股的股權改革方案；

　?。?）上海證券交易所印發《關于實施云大科技股份有限公司股權分置改革方案的通知》（上證上字〔2007〕112號），同意云大科技股權分置改革方案實施。（發文時間不清）。

　?。?）2007年5月25日，上海證交所《關于對云大科技股份有限公司股票終止上市的決定》（上證上字〔2007〕114號），決定云大科技將于2007年6月1日終止上市；

　?。?）2007年5月30日，公告股改實施結果；

　?。?）2007年6月1日，因連續四年虧損而終止上市。

　　二、云大科技“股權分置改革”的法律分析

　　1、什么是“股權分置”

　　根據《關于上市公司股權分置改革的指導意見》（8月23日 證監會、國資委、財政部、人民銀行、商務部 證監發〔2005〕80號），股權分置是指A股市場的上市公司股份按能否在證券交易所上市交易被區分為非流通股和流通股，這是我國經濟體制轉軌過程中形成的特殊問題。

　　2、什么是“股權分置改革”

　　根據《上市公司股權分置改革管理辦法》（9月4日 證監發〔2005〕86號）第二條的規定，上市公司股權分置改革，是通過非流通股股東和流通股股東之間的利益平衡協商機制，消除A股市場股份轉讓制度性差異的過程。

　　股權分置改革的結果，簡單一句話：讓一家上市公司本來不能在證券交易所公開交易的股票，經股權分置改革后，也能在證交所公開交易。

　　3、“股權分置改革”應堅持哪些基本原則

　　根據《國務院關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（國發〔2004〕3號），證監會、國資委、財政部、人民銀行、商務部《關于上市公司股權分置改革的指導意見》（證監發〔2005〕80號），以及《上市公司股權分置改革管理辦法》（證監發〔2005〕86號）的有關規定，“股權分置改革”應堅持以下原則：

　?。?）遵循“公開、公平、公正”原則，依法治市，保護投資者特別是社會公眾投資者的合法權益；

　?。?）由A股市場相關股東在平等協商、誠信互諒、自主決策的基礎上進行；

　?。?）中國證監會依法對股權分置改革各方主體及其相關活動實行監督管理，證券交易所根據中國證監會的授權，依法對上市公司股權分置改革實施一線監管原則。

　　4、云大科技“股權分置改革”的基本要點

　?。?）云大科技的全體股東與太平洋證券四股東進行換股，換股比例為：a，每8股云大科技的非流通股對換1股太平洋證券的股份；b，每4股云大科技的流通股對換1股太平洋證券的股份；

　?。?）不愿行使換股權的流通股股東可以申報將所持全部股份向第三方（云南省國有資產經營有限公司）轉讓獲得現金，第三方再將受讓的全部云大科技的股份與太平洋證券換股股東進行換股；

　?。?）云大科技非流通股的承諾事項：改革方案實施后，云大科技非流通股股東通過換股所持有的太平洋證券股份自太平洋證券上市之日起十二個月內不轉讓；中國證監會或上海證券交易所有其他要求的，按其要求執行。

　　5、“換股”的法律分析

　　云大科技的全體股東與太平洋證券四股東進行的換股，如果從太平洋證券四股東的角度分析，其法律性質則是：太平洋證券四股東以其所持有的太平洋證券的股份做為對價支付給云大科技的股東，以此獲得云大科技的股份，其實質是四股東對上市公司云大科技的收購行為。

　　太平洋證券四個股東收購上市公司云大科技后，各持股比例為：北京冠陽房地產開發有限公司55.88%、深圳市天翼投資發展有限公司29.41%、深圳市利聯太陽百貨有限公司9.8%、湛江涌銀置業有限公司4.90%.

　　根據《上市公司收購管理辦法》第83條，太平洋證券換股的四個股東通過一定的安排共同擴大其所能夠支配的上市公司云大科技股份表決權數量的行為是“一致行動”，故該四個股東為本次收購的“一致行動人”。

　　根據《證券法》第94、96條，《上市公司收購管理辦法》第47條第二款、48條的規定，換股的四個股東應當向中國證券會和證券交易所作出書面報告并公告，同時向中國證監會申請免除發出全面收購要約。然而，根據中國證監的相關公告，四個股東并未履行相關報告與信息披露的義務，中國證監會也未對此作出相關批復。

　　6、云大科技所謂的“股改”是不是《國務院關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（國發〔2004〕3號），《關于上市公司股權分置改革的指導意見》（證監發〔2005〕80號），以及《上市公司股權分置改革管理辦法》（證監發〔2005〕86號）所規范的“股權分置改革？

　　根據《上市公司股權分置改革管理辦法》（證監發〔2005〕86號）的規定，S*ST云大科技的股權分置改革應該解決的是云大科技的非流通股要能夠上市交易而向非流通股承諾支付價的問題，股權分置改革最終結果應是云大科技的非流通股實現上市交易。而至4月，S*ST云大科技處于暫停交易的狀態，且已經公告2006預計虧損，將因連續四年虧損而終止上市。對于一個即將終止上市的公司而言，云大科技已經不存在非流通股通過股改而上市交易的可能性。