武漢法律顧問律師

?一、課題的提出 房地產開發的泡沫成份，以及開發行為本身和由于資金運作的不規范，九十年代后期國內各地都出現了一批房地產開發項目的停建、緩建工程即爛尾樓，且不說廣西、海南，即便在經濟發達的沿海城市上海，據報載，至1999年底上海市在內環線以內，高層爛尾樓也多達300幢。毋庸諱言，在海南出現的“炸樓”的極端處理方法，并不是一個值得推廣和借鑒的有效經驗，妥善解決為數不少的“爛尾樓”，已成為各地政府一個不得不面對的難題。在房地產開發的市場大潮中，既然原有的開發商已無力作為，把項目轉讓給有能力的開發商繼續開發，這就是無論房地產項目開發至什么階段，都應當研究其轉讓的可行性和操作性的緣由。 “股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資”：“股東向股東以外的轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意”：“國有獨資公司的資產轉讓，依照法律、行政法規的規定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產轉移手續”：“股東持有的股份可以依法轉讓”這一系列有關公司股權轉讓的規定，都是我國《公司法》的明確規定。因此，以公司股權轉讓的重組方式，實現房地產項目轉讓；或者說，以公司股權轉讓方式來解決房地產開發項目轉讓的可行性和操作性，就成為我們律師應當研究的重大課題，也是研究公司法和房地產領域不同專業的律師，應當共同關注的業務結合部。正是基于這一指導思想，討論本文所指的課題，具有現實意義。 二、“爛尾樓”的現狀分類及其轉讓操作方式 需要用項目轉讓方式處置的房地產開發停建、緩建項目即“爛尾樓”，由于土地使用權取得方式不同，開發商所負債務的復雜性以及開發項目續建資金短缺程度等不同情況，對于用公司股權轉讓方式實現房地產項目轉讓，提出各不相同的問題： 1、各不相同的房地產停建、緩建項目。 需要轉讓或不得不轉讓的房地產開發的停建、緩建項目一般都負有債務，其債務一般有三種情況：一是開發的房屋已實現預售，按時交付房屋是開發商所負的房屋實物形態的債務；二是開發商在建設過程中向銀行以抵押方式進行貸款所負債務，以及對承包人應付的工程款所負的債務，這二者都是依法享有優先權的債務，二者中，應付的工程款優先于抵押權所負債務；三是一般債務，即開發商在項目開發過程中對采購材料、設備等各相對人所負的一般債務。房地產開發商所負債務的不同情況，是實施項目轉讓時不得不慎密分析的復雜問題和各具特點的法律障礙。

而從房地產開發商對“爛尾樓”的續建資金實力來分析，也存在著二種不同情況：有的開發商雖缺乏資金，但尚有能力自行籌資恢復建設或尚在運營，屬于項目緩建；有的開發商則無后續資金，已停止運營，無他人提供資金難以為繼，屬于項目停建。 房地產開發的停建、緩建項目，就其土地使用權取得方式，可分為以行政劃撥方式和以出讓方式取得二大類。而以出讓方式取得土地使用權，出讓合同規定有政府收回土地使用權及其地上建筑物的條件和期限，這為政府處理“爛尾樓”收回土地后再轉讓提供了依據。這二種不同方式，在項目轉讓操作中，前者更復雜。 從房地產停建、緩建項目的運作階段來看，除了項目已經建成，開發商為中、長期投資的整體銷售計而實施轉讓外，一般會處于土地開發階段和施工營建階段，這二個階段的停建、緩建，從前期資金落實的不同程度，反映了房地產開發商在轉讓過程中的地位和實力。 2、可供選擇的轉讓“爛尾樓”的操作方法。 房地產開發停建、緩建項目的轉讓，目前通常有通過程序和當事人協議兩種方法。通過司法程序轉讓，即法院調解以項目折價或者對生效判決執行對項目進行拍賣，對此本文不作討論。而作為當事人自行協議（包括因政府主管部門干預）項目轉讓，一般有開發項目轉讓和公司股權轉讓兩種操作方法。 第一種是開發項目轉讓。此種方法一般適用于未成立項目公司的項目。所謂項目公司，是指因房地產特定地塊開發，由項目投資股東依公司法而成立的有限責任公司。項目投資股東可以是現金投資，也可以是土地作價投資。非項目公司的投資人，因項目停建、緩建而實施開發項目轉讓，其基本程序除轉讓方和受讓方合意外，還必須按項目的立項、用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續，適用的法律、法規，主要是房地產法、規劃法和建筑法，其政府所收的各種規費，原則上按交易一次的規定收取。因此，項目轉讓的成本高、手續繁瑣。 第二種是公司股權轉讓。此種轉讓一般適合于成立項目公司的開發項目。項目公司的成立必然會涉及投資資本，房地產項目公司的運作必然涉及到公司產權，產權自主交易，資本自由流轉，是此種轉讓的前提。這種轉讓是以轉讓公司或公司股份的方法進行房地產項目的投資人變更，其基本程序是變更公司投資結構或股東，適用的法律主要是公司法和工商行政管理法規，并不涉及項目本身的交易費用和政府規費，其轉讓成本低，手續簡略。因此，以公司股權轉讓方式來實現房地產停建、緩建項目的轉讓，是房地產開發的產權和資本市場化運作，是開發商在市場競爭中優勝劣汰而導致的項目公司股權的兼并和收購，此種操作方法值得深入研究。

?此外，房地產停建、緩建項目轉讓還有其它實現方法，主要是指政府主導下的轉讓，如政府收回土地再另行出讓給他人，政府啟動收地程序而有條件地不執行，推動投資人協議轉讓以及以包銷方式實施項目轉讓等。 綜上，房地產開發的停建、緩建項目轉讓，在市場條件下，針對地產、房產的產權交易和已投入資本的流轉，以公司股權的重組方式使之得以實現，是最可取、最值得拓展的途徑和方法。 三、以公司股權重組方法轉讓房地產“爛尾樓”的操作性 房地產開發實踐中，由投資人包括以土地投資或以資金投資的投資者，按《公司法》的有關規定成立項目公司進行運作，在各地都已十分普遍。這是討論本文所涉之項目轉讓可操作性和利弊得失的現實基礎。作為有限責任公司形態的房地產開發的項目公司，在資產重組或股權轉讓方式來實現其停建、緩建項目轉讓時，首先必須明確并解決其操作性。只有有了可供選擇的操作方法，才談得上其中的利弊得失，才會對日益增多的爛尾樓轉讓的實踐有所指導。 按業界比較一致的認識，公司股權重組主要有兩種操作方法：收購和兼并，即股權的的并購，而房地產項目公司的并購，則是具有特別風險的并購，研究其操作性更顯重要。 1、股權兼并與無能力繼續開發的項目轉讓。一個或多個公司的全部資產和權利義務均轉移給另一個公司，即為公司兼并。其操作層面針對“爛尾樓”分析，鑒于股權轉讓的公司已無力繼續開發，與其破產，不如將股權和責任均轉移給受讓公司；而接受全部股權的公司以吸收方式，以自己名義繼續運行。由于受讓公司承接轉讓公司的債權債務，故轉讓公司雖已消失但無需經過清算程序。此種股權重組方法，完全適應于房地產樓宇爛尾已無力繼續開發的項目公司，股權兼并方式對于事實上資不抵債或停止運營即停建房地產的項目公司，實現項目轉讓，不失為有效途徑。 2、股權收購與缺乏后續資金開發的項目轉讓。一個公司經由接受轉讓公司大部分股權方式而達到對原公司的控制或管理。轉讓公司無需消失仍可以自己名義運作，即為公司收購。其針對房地產爛尾樓宇的操作性，比較適合于因債務纏身難以為繼而非資不抵債的緩建項目。新增資本的投入，對于項目的順利建成和避免破產，于被收購的開發商具有現實的吸引力。這種操作方式由于轉讓公司沒有被吸收，只是公司股東和股權發生變動，顯然此公司股權兼并具有更靈活、更簡便的操作性。

?比較這二種方法，雖然都是以公司股權的變動和產權流通來實現房地產項目公司的重新組合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通過有實力的股東重新控制公司運作而實現其市場發展和順利運作，但公司股權的兼并和收購針對的是房地產停建、緩建項目，兩者仍然存在較大的區別： 第一，兼并是受讓公司吸收轉讓公司并以自己名義重新開發，受讓公司本身必須有房地產開發相應資質；而收購則仍以轉讓的已具備相應資質的項目公司名義經營，收購公司本身可具有房地產開發資質。 第二，兼并是項目公司全部股權被轉讓，其所有的債務包括潛在的債務以及由此產生的風險，依法均由兼并公司承擔，也即兼并公司對被兼并公司的債務或風險要承擔項目公司的全部責任；而收購則是項目公司內部的股東和股權比例發生變動，其對外的債務仍由項目公司承擔，股東之間可按股權比例或約定方式在股本金限額內承擔，也即收購公司只對被收購公司債務或風險承擔股東的相應責任。