武漢法律顧問律師

徐明 蔣輝宇 ?中國人民大學 華東政法大學關鍵詞: 外國公司；跨國證券；法律沖突；法律障礙；證券監管內容提要: 外國公司在我國境內發行證券并上市交易將對我國宏觀經濟與證券市場產生各種積極與消極影響?？鐕C券融資將產生不同法域的組織法沖突與行為法沖突，在我國主要表現為公司治理結構、信息披露以及會計準則適用等方面的法律沖突。我國證券市場對外國公司的開放不存在法律障礙，國家與各級監管部門應制定各種效力層次相依且詳盡程度不同的法律規則來規制這種跨國證券融資行為。證券監管部門應主要從市場準入、信息披露以及外國公司股東權行使等方面加強對外國公司的監管。??? 一、外國公司證券境內上市的法律沖突　 以證券形式跨國融資通常涉及發行人注冊地法律、證券發行地法律或證券交易所所在地法律之間的沖突WriteZhu('1'); [1]在證券發行與上市交易同步進行時，證券發行地法律與證券交易所所在地法律通常是重合的（以下統稱為證券發行地法律）。發行人注冊地法律與證券發行地法律之間的沖突根據不同情況呈現出不同的沖突形式。當發行人僅在一個國家或地區跨國證券融資的情況下，僅涉及發行人注冊地法律與證券發行地法律之間的沖突；然而，對于大型跨國公司而言，同時在兩個或兩個以上國家或地區實施跨國證券融資已司空見慣，此時，跨國融資不僅存在發行人注冊地法律與各證券發行地法律之間的沖突，同時也涉及各證券發行地法律之間的沖突?！?無論跨國證券融資的法律沖突為何種形式，筆者認為，就法律沖突的內容而言，跨國證券融資法律沖突主要分為組織法沖突與行為法沖突：　 組織法沖突主要是指發行人注冊地與證券發行地之間或各證券發行地之間的公司法、證券法、上市規則等法律法規對與證券發行、上市有密切聯系的公司組織構成、治理結構等存在不同規定，從而導致的多地法律適用沖突。組織法的沖突不能擴大解釋，而僅限于與證券發行、上市有密切聯系的公司組織關系之間的法律沖突。由于組織制度的相對穩定性以及組織制度變更的高成本性，跨國融資組織法沖突的完全協調比較困難，在實踐中多采用變通手法加以解決?？鐕C券融資的行為法沖突主要是指，發行人注冊地與證券發行地之間或各證券發行地之間的證券法、上市規則等法律法規對證券發行、上市作出不同規定，從而導致的多地法律適用沖突。實踐中，這些法律沖突主要表現在證券發行上市的法定條件、會計準則適用、持續信息披露義務以及跨國清算等方面?！?在與跨國證券融資相關的眾多組織法沖突與行為法沖突中，部分法律沖突是各國處理跨國證券融資所需共同面對的法律難題，具有一定的代表性，妥善解決這些法律沖突是保障跨國證券融資順利實施的基礎?！?當前，外國公司在我國證券市場融資將面臨的法律沖突問題主要表現在以下幾方面?！?（一）公司治理結構的法律沖突　 我國《公司法》、《證券法》以及《上市公司治理準則》等法律、法規和規章所規定的國內企業公司治理結構與國外企業公司治理結構之間存在重大差異。主要的差異表現在：首先，國內公司應強制設立監事會，而對于英美法系等實行公司單行監督機構的國家，公司沒有設立監事會的傳統，其監事會職能主要由董事會中的獨立董事承擔，如按照我國法律強制要求境外企業設立監事會，則無疑將增加境外企業的額外融資成本，甚至會對其企業機構權力分配以及企業文化等產生重大影響；其次，《上市公司治理準則》要求國內上市公司董事會設立戰略委員會、審計委員會、提名委員會以及薪酬委員會四個委員會，而境外各證券交易所要求上市公司設立的董事會委員會卻各不相同。例如，香港聯合證券交易所（以下簡稱 HKEx)只要求上市公司設置審計委員會和薪酬委員會，倫敦證券交易所（以下簡稱LDSE)只要求設立審計委員會、提名委員會和薪酬委員會，紐約證券交易所（以下簡稱NYSE)則要求設立賠償委員會、提名委員會和審計委員會，在這些差異中，是否有必要要外國公司完全按照我國《上市公司治理準則》的規定在董事會中完整設立四個委員會也值得商榷?！?對于跨國證券融資的公司治理結構法律沖突，部分國家或地區的法律法規與上市規則要求境外企業通過修改其組織章程的方式使其公司治理結構與證券發行地的法律規定保持一致。WriteZhu('2'); [2]2007年6月，證監會下發的《境外中資控股上市公司（紅籌股）在境內首次公開發行股票試點辦法（草案）》中也有類似規定。對此，筆者認為，解決跨國證券融資的公司治理結構法律沖突應堅持投資者利益保護原則，即只要境外企業的公司治理結構所提供的投資者利益保護水平不低于國內公司治理結構對投資者利益的保護水平，則不應過多地增加境外企業的融資成本，英美法系國家的獨立董事機制能夠充分代替我國監事會的監督功能，就不應要求其企業為在我國證券市場融資而強制設立監事會此類機構，法律、法規應給予證券交易所豁免境外企業此類義務的適當權力?！?（二）信息披露的法律沖突　 由于不同地域的證券交易所對上市公司定期報告的形式以及披露時間等規定存在較大差異，對于多地跨國上市的公司而言，要實現不同地域的投資者同時獲得相同的上市公司信息披露內容則比較困難。按照我國證監會頒布的《上市公司信息披露管理辦法》的規定，上市公司應于每個會計年度第3個月、第9個月結束后的1個月內編制并披露季度報告，對于季度報告，世界各主要證券交易所例如HKEx、LDSE和NYSE等均沒有此類要求；同時，上述辦法規定，上市公司應當在每個會計年度的上半年結束之日起2個月內編制并披露中期報告，而對于中期報告，HKEx與LDSE雖然對此有要求，但兩個交易所規定的披露時間比我國長1個月，即各交易所之間對于中期報告的披露時間規定不統一?！?對于信息披露的法律沖突，筆者認為，季報是我國信息披露規則的特殊要求，是我國資本市場建立初級階段的特殊制度，不應強制要求境外企業遵守；至于信息披露的時間、內容方面的差異則應由我國證券交易所與境外證券交易所之間協商解決，以充分保障不同地域投資者的信息知情權?！?（三）會計準則適用的法律沖突　 會計準則是信息披露制度中財務報告編制的標準，同一企業適用不同的會計準則將表現出不同的業績與財務成果，這將在很大程度上影響投資者的投資參考標準。因此，妥善處理跨國證券融資的會計準則適用問題是外國公司在我國證券市場融資必須首先面對的制度前提?！?當前，世界各主要證券市場對于跨國證券融資的會計準則適用主要采取以下模式：(1)單一模式，是指對于跨國證券發行人，只準許其適用國際財務報告準則(IFRS)，這種模式一般適用于資本市場國際化程度相當高的國家。例如在LDSE的主板市場，跨國證券發行人就只限于適用IFRS; (2)選擇模式，是指跨國證券發行人可從證券發行地會計準則或IFRS中選擇適用一種會計準則。例如HKEs就允許跨國證券發行人選擇適用香港財務報告準則(HKFRS)或IFRS; (3)混合模式，是指跨國證券發行人可以適用其注冊地國的會計準則，但應對其所使用的注冊地國會計準則與IFRS之間的核心差異提交一份闡述報告，此類模式主要適用于專業與機構投資者較多的證券市場。例如LDSE的專業證券市場WriteZhu('3'); [3]對于批量證券發行人則實行此種會計準則適用模式?！?對于外國公司境內證券市場融資的會計準則適用問題，筆者認為，混合模式將增加我國監管機構的監管難度，同時也對我國投資者的投資素質提出了更高的要求，目前不宜適用。同時，由于當前我國公認會計準則(the PRC GAAP)與IFRS之間的接軌程度不高，讓外國公司選擇適用我國的會計準則不但可行性不強，也將徒增外國公司的融資成本。因此，選擇模式在我國也不適宜適用，比較合理的安排是要求外國公司直接以IFRS為標準來從事財務報告的編制與批露事宜，一方面，這種制度安排對于外國公司與國內監管機構而言都是可以接受的；另一方面，這種制度安排也將加速我國會計準則向國際標準轉換的進程，從而為我國的證券市場國際化奠定基礎?！?二、外國公司證券境內上市的法律與制度構建　 跨國證券融資無論對于發行人注冊地國還是各證券發行地國來說都是一項復雜、繁瑣的系統工程，證券融資的對外開放對我國來說更是一個需慎重對待的新事物。外國公司在我國公開發行證券并掛牌上市是否存在法律障礙、以何種法律形式進行規制以及如何對外國上市公司進行監管等，均是證券監管部門在對待這一新事物時所需面對的新問題?！?（一）外國公司在我國證券發行與上市無法律障礙　 當前，理論界有觀點認為，WriteZhu('4'); [4]依照我國《證券法》第2條第1款5〕與《公司法》第2條6〕的規定，在我國境內發行證券并上市的公司，必須是依據《公司法》在境內設立的股份有限公司，外國公司的注冊設立地不在我國，因而不能在境內發行證券并上市交易，外國公司境內證券市場融資存在法律障礙?！?以上觀點是部分學者針對《證券法》第2條對《公司法》的指引作寬泛文義解釋的結果，不具有客觀性與合理性。其實，通過對《公司法》與《證券法》的法律職能、兩條法律規定的文義關系以及兩法中相關法律規定進行詳細分析可知，外國公司在我國發行證券且上市交易并無法律障礙?！?首先，公司法從內容來看主要是組織法，其主要應規制公司的組織機構及治理結構，而證券法則是對證券的發行、上市與交易等行為進行規范的專門法，屬于典型的行為法范疇。公司法即使對公司的股份發行行為進行一定規定，也主要從股份發行的一般意義角度進行規制（例如同股同權、同股同利等原則性規定），公司法所規制的是公司的“股份”發行行為，而證券法所規制的是“證券”的發行行為，兩者的規制對象是不同的，雖然證券（股票）是股份的形式和表征，但兩者畢竟存在較大區別，至少在股東權利的流動性等方面就可見一斑。公司法與證券法之間這種規制對象的差異在兩部法律中一直都有明顯的體現，并得到了兩部法律在文字表述上的徹底堅守，這種“體現”與“堅守”并非出于立法者刻意的學究意圖，其所表達的更多的應是公司法與證券法所承擔的不同的法律職能。因此，就法律的職能而言，外國公司在我國境內發行證券并上市的行為應優先適用《證券法》?！?其次，從以上《證券法》與《公司法》兩個法律條文的文義關系來看，《證券法》第2條第1款對《公司法》的指引是有條件的，此條件為“本法（《證券法》）未規定的”，言外之意，“有規定的”則應適用《證券法》。由于外國公司均為已設立成功的經濟實體，其在我國境內不存在股份的募集設立發行問題，因此《證券法》第12條有關“設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《公司法》規定的條件”此類規定對于外國公司而言毫無法律意義。WriteZhu('7'); [7]外國公司在我國境內發行證券，就股票而言屬于新股發行行為，而《證券法》第13、14和15條已經明確而詳盡地規定了公司公開發行新股的條件、申報文件和資金用途等內容；就債券發行而言，《證券法》第16、17和18條也明確詳細地規定了公司公開發行債券的條件、申報文件和消極條件等內容，縱觀《證券法》全文，該法在公司公開發行新股和債券方面無任何對《公司法》的指引條款。因此，《證券法》的上述法律規定完全滿足外國公司在我國境內發行證券的“制度需求”，《證券法》在公司設立發行、新股發行和債券發行三種不同的標的證券發行問題上所作的對《公司法》指引的區別規定使外國公司繞開了上述所謂的“法律障礙”。所以，我國現行《證券法》對于外國公司境內證券市場融資的法律大門是敞開的?！?（二）應制定外國公司在我國證券發行與上市的特別法規、規章和上市規則　 發達國家具有較長的資本市場開放歷史，允許外國公司在本國境內發行證券并上市交易是這些國家的普遍做法，跨國證券融資行為在發達國家受到了相對完備的法律與制度規制?！?在美國、英國等英美法系國家以及日本等部分大陸法系國家，證券的發行審核皆實行注冊制。在注冊制發行規則中，證券監管部門一般只對待發行證券作形式審查，法律并未對證券發行規定嚴格的積極條件與消極條件。由于只進行形式審查，因而在英美等發達國家，國外發行人與國內發行人在注冊程序等方面均遵循相同的注冊步驟，法律法規只是對國外發行人信息披露的格式與具體披露義務等進行了特殊規制。例如，針對國外發行人信息披露的格式，1982年美國證券交易委員會（以下簡稱SEC)設計了“F系列”表格，該表格專用于除外國政府以外的國外發行人的信息披露，WriteZhu('8'); [8]同時，1983年，SEC又發布了“國外發行人統一披露制度”，WriteZhu('9'); [9]對國外發行人在證券發行階段的具體披露義務進行了統一規定?！?由于跨國證券融資直接關涉證券發行地所在國證券投資者的投資利益，因而世界各主要證券交易所對跨國證券均規定了特殊的上市規則?！?NYSE上市公司手冊第一篇上市程序第二章國內公司對美國國內的普通公司與創新型中小企業的股本證券上市以及國內公司的債券上市規定了最低上市標準，同時上市程序第三章國外發行人一章對國外發行人股本證券與債券的掛牌上市規定了最低上市標準，并且對國外發行人在美國發行美國存托憑證（ADRs）的存托協議內容進行了規定。當然，依照NYSE上市手冊第103.00條款，國外發行人對于以上證券類型在NYSE上市有權選擇適用美國國內發行人標準或國外發行人標準。WriteZhu('10'); [10]　 HKEx分別在其主板市場上市規則第19章及其創業板市場上市規則第24章對國外發行人股本證券上市的上市資格、申請程序、上市文件資料、會計師報告、持續責任等內容進行了特殊規定；同時，針對香港與內地的特殊關系，HKEx分別在其主板市場上市規則第20章及其創業板市場上市規則第25章對“在中華人民共和國注冊成立的發行人”的上市條件等內容進行了特殊規定。WriteZhu('11'); [11]　 NASDAQ市場由全球精選市場、全球市場以及普通資本市場三個子市場所組成。由于前兩個子市場為全球市場，因此對于國外發行人NASDAQ上市規則僅對人市費以及年費的計算作了一定的特殊規定；對于NASDAQ普通資本市場，NASDAQ上市規則4310規范美國與加拿大的證券發行人，上市規則4320則對除加拿大以外的國外證券發行人的上市條件進行了特殊規定。WriteZhu('12'); [12]　 在我國，境內公司境外上市與股份公司境內上市外資股（B股）均是我國證券市場建立初期所面臨的特殊的涉外證券融資行為，針對這些特殊的涉外證券融資行為，我國也對其從法律、法規和規章層面進行了特殊的法律規制。對于前類涉外融資行為，國務院于1994年8月4日發布了《關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》。同年8月27日，當時的國務院證券委員會與經濟體制改革委員會聯合發布了《到境外上市公司章程必備條款》。對于第二類融資行為，國務院則于1995年12月25日發布了《關于股份有限公司境內上市外資股的規定》。1996年5月3日，國務院證券委員會又發布了《股份有限公司境內上市外資股規定的實施細則》，對國務院的規定作了更具體細致的規定。雖然我國《證券法》的出臺晚于以上規定，但1998年頒布的《證券法》顯然考慮到了這兩類特殊的涉外融資行為，并且通過當時法律的第29條WriteZhu('13'); [13]和第213條WriteZhu('14'); [14]分別對境外證券發行與上市行為的監管機構以及境內上市外資股的立法授權進行了特別規定。2005年修訂的《證券法》則通過新法的第238條WriteZhu('15'); [15]與第239條WriteZhu('16'); [16]對兩類涉外證券融資行為的立法授權以及境外證券發行與上市行為的監管機構進行了再次明確規定?！?國外與我國的立法經驗表明，跨國證券融資具有較強的特殊性與復雜性，外國公司在我國境內發行證券并上市交易理應受到法律的特殊規制。筆者認為，對于境內證券市場融資的對外開放，當前可行的方案是：應由立法部門、國務院、證監會以及證券交易所分別增設、制定相應的法律條文、行政法規、部門規章和規則等來對外國公司在我國的證券融資行為進行各種效力層次相依且詳盡程度不同的制度規制?！?第一，鑒于跨國證券融資的特殊性與復雜性，建議全國人大常委會在現行《證券法》第238條增設第2款規定：“境外企業到境內發行證券，必須經國務院證券監督管理機構依照國務院的規定批準?！币源嗣鞔_外國公司在我國境內證券（包括股票、債券及其他形式證券）融資的立法授權機構與監管機構；同時，建議在第57條增設第2款規定：“證券交易所可以規定高于前款規定的上市條件，并報國務院證券監督管理機構批準?！庇捎诘?0條關于股票上市的條件第2款有以上規定，在一定程度上賦予了國內證券交易所對外國公司股票在我國上市進行特別規定的權利，因此也應該將此權利在第57條有關債券的上市條件中賦予國內證券交易所?！?第二，由于外國公司在境內發行證券不僅涉及證券監管機構，還與財政部門、外匯管理機構、中央銀行，甚至國外證券監管機構等部門存在密切關系，同時，跨國證券融資行為中的組織法沖突問題由證券監管機構來進行制度規范缺乏較強的合理性。因此，根據《證券法》第238條第2款（建議增設）的規定，應由國務院制定《境外企業境內證券發行管理條例》，對境外企業境內證券發行監管的目標、原則、交易幣種、各相關部門的職能和職能協調、組織法沖突問題的具體措施以及證券發行中行為法沖突問題的一般解決措施等內容進行規定?！?第三，根據國務院制定的《境外企業境內證券發行管理條例》，由證監會制定《境外企業境內證券發行管理條例實施細則》，詳細規定境外企業的特殊發行準入條件（高于國內企業的發行條件）、發行申報程序、發行核準程序、信息披露要求以及配套的信息披露文件的格式、表格等內容?！?第四，由于證券上市是上市公司與證券交易所之間的契約行為，因此，根據《證券法》第50條第2款和第57條第2款（建議增設）的授權規定，應由境內各證券交易所研究制定《境外企業境內市場證券上市規則》，針對外國公司的證券規定特殊的股票與債券上市條件（高于國內上市公司的上市標準）、上市程序、持續信息披露規則、高管義務、退市規則以及與境外證券交易所的聯合監管義務等內容?！?（三）應加強對外國公司在我國證券發行與上市的監管　 外國公司在我國境內發行證券并上市交易是一種特殊的涉外證券融資行為，這種特殊的涉外證券融資行為不僅需要各種效力等級不同的法律規則來對其進行規制，同時也需要證券監管部門對其進行嚴格的全程監管。當前，筆者認為，證券監管部門應主要從以下幾個方面來加強對外國公司在我國證券發行與上市行為的監管?！?1．投資者利益保護原則　 投資者利益保護原則是發達國家證券監管部門（包括證券監管機構與證券交易所）據以判斷跨國證券是否適宜在本國發行、上市的核心標準。該標準在各國有關跨國證券的發行與上市規則中均有體現。英國金融服務局（FSA）上市規則LR 14.2.4規定：對于一個在歐洲經濟區以外的國家注冊并在其注冊地或多數股份發行地未上市的公司，除非FSA認為這種非上市行為不會對投資者的利益造成損害，否則FSA將不會批準其在英國的證券交易所上市；WriteZhu('17'); [17]HKEx主板上市規則第19.05(1)b條及創業板上市規則第 24.05(1)b條均規定：在下列情況下HKEx可全權拒絕國外發行人的證券上市，(1)HKEx認為國外發行人證券的上市不符合公眾人士的利益；(2)HKEx未能確信發行人的注冊或成立管轄地區為股東提供的保障標準至少相當于香港提供的保障標準。WriteZhu('18'); [18]　 投資者利益保護原則具有較強的靈活性，無論各國對于跨國證券在本國發行、上市的條件采用列舉式抑或概括式規范形式，該原則都可賦予監管部門一定范圍的裁量空間，從而作為判斷跨國證券發行、上市的兜底條款，由監管部門根據國際、國內經濟形勢靈活掌握跨國證券發行、上市的數量、進程等。因此，該原則不但應在我國相關法律規則中有所體現，同時也應當成為我國證券監管部門監管跨國證券融資行為的首要原則?！?2.靈活實施市場準入監管　 市場準入標準是證券發行地國接受境外企業在本國實施證券發行與上市行為的基本要求。在多數發達國家，“實嚴形松”原則是這些國家對跨國證券融資行為進行市場準入監管的基本原則?！皩崌佬嗡伞北O管原則可形象地表述為“高門檻、輕義務”原則，其主要內容是指：WriteZhu('19'); [19]一方面，發達國家的證券法律法規對于跨國證券在發行、上市的實質性要件例如跨國證券發行、上市的條件等方面規定了比本國證券更高的標準，設置了較高的門檻。例如，NYSE對跨國證券在股本規模、股權分布狀況等方面規定了比本國證券更高的要求，以利潤測試標準的3年期現金流合計額為例，跨國證券的現金流合計額是本國證券的4倍；WriteZhu('20'); [20]另一方面，相關證券法律法規又都在一些形式要件方面對跨國證券的發行、上市進行了較寬松的規定，以減輕跨國證券發行人的義務，實際上賦予了跨國證券超國民待遇。例如，2007年11月，美國SEC宣布：今后在美國證券交易所上市的非美國公司不必強制要求采用美國通用會計準則(GAAP)，國際財務報告準則(IFRS)一樣可以接受，WriteZhu('21'); [21]這一規定大大降低了外國上市公司在美國的會計賬簿準備義務，將進一步提高美國證券市場對外國公司的吸引力?！?“高門檻”的設置通過規定較嚴格的發行、上市條件將整體質量較差的跨國證券排除在國門之外，從而保護本國投資者的利益，防患不必要的域外證券市場風險對本國證券市場的影響，是立法者和監管部門對經濟安全目標充分考量的結果。同時，在證券資源競爭日趨嚴峻的情勢下，減輕跨國證券發行人在某些形式要件上的義務，不令其承受不必要的負擔，是各國增強自身證券資源競爭力的必要手段，是經濟效益目標在跨國證券監管制度設計中的充分體現。因此，我國證券監管部門在對外國公司在我國境內的證券發行與上市行為進行監管時，應靈活適用市場準入的監管條件，在跨國證券融資的初始階段盡量兼顧跨國證券監管的經濟安全目標與經濟效益目標?！?3．加強外國公司信息披露監管　 由于外國公司的注冊設立地在境外，因此，除個別非正常渠道外，我國境內投資者了解和知曉外國公司的經營狀況、發展規劃等經營信息和財務信息的渠道主要源于外國公司依據我國相關法律規則所披露的各類定期報告與臨時報告。因此，強化外國公司的信息披露義務，加強對外國公司信息披露行為的監管對于跨國證券融資行為而言具有重要意義?！?就跨國證券融資行為而言，外國公司除應當在準確、及時、完整的要求下承擔國內上市公司所應當承擔的信息披露義務外，證券融資的跨國性決定了其信息披露行為在披露形式、披露內容以及披露時間等方面都應接受我國證券監管部門的特殊監管。在信息披露形式方面，外國公司向我國證券投資者所作的信息披露應強調信息獲取方式的便捷性和信息內容的可理解性。例如，證券監管部門應強制要求外國公司通過互聯網和我國境內報紙以中文語言向我國投資者進行信息披露；關于信息披露的內容，外國公司應保證在我國所披露的信息與在其他證券發行地所披露的相同信息在內容上具有一致性，即外國公司不應對不同證券發行地的投資者提供“厚此薄彼”的信息待遇；在信息披露時間方面，外國公司應保證我國證券投資者對于同一證券信息內容與其他證券發行地投資者具有相同的信息獲取機會，從而保障不同地域投資者享有平等的信息知情權?！?同時，我國證券監管部門應對外國公司的信息披露行為實行差異化監管，即依據一定標準諸如公司股本總額或年利潤額等將外國上市公司劃分為規模不同、質量各異的信息披露義務主體，從法律制度上讓這些信息披露義務主體承擔繁簡各異、頻率不同的信息披露義務，從而在較大程度上節省證券監管成本和投資者對外國公司的認識成本，在一定程度上控制問題外國公司的市場風險?！?4強化外國公司股東權行使的監管　 在跨國證券融資中，外國公司股東（主要是國內投資者）的自益權，例如股息或剩余財產分配權等這些權利的行使由于只涉及財務、外匯計算等問題，因此在行使時不存在較大的障礙，然而對于外國公司股東的共益權，如股東大會參加權、決議表決權以及高管選舉權等，外國公司股東行使這些權利時經常因權利行使成本等問題而被迫放棄。因此，為防止由于地域因素使外國公司股東權成為事實上的“蹩腳”權利，外國公司股東權，特別是共益權的現實行使也應成為證券監管的重點?！?就共益權的行使而言，應借鑒發達國家的實踐經驗，由外國上市公司通過互聯網以視頻會議的形式使我國的外國公司股東能異地參加外國公司的股東大會，且在大會過程中，外國上市公司有義務對會議內容提供實時的中文翻譯。同時，外國上市公司應通過互聯網為我國投資者提供行使表決權和高管選舉權的電子投票平臺，使我國投資者能方便經濟地行使相應投票權，當然投票權的行使也可利用復雜的表決權委托形式得以實現?！?5.擴大證券監管部門監管權力　 跨國證券發行人由于來自不同國家，其注冊地國有關公司治理結構、證券發行上市標準的規定各異，跨國證券的質量良莠不齊。同時，國際、國內經濟形勢瞬息萬變，不同時段的經濟形勢要求不同的監管標準與監管尺度；另外，跨國證券通常涉及兩個或兩個以上國家或地區法律制度的協調與監管機構的協作。因此，其監管具有較強的復雜性，對于跨國證券融資，這種復雜性不僅要求在法律法規的設定上應體現較多的靈活性，同時也要求我國立法機關應給予證券監管部門較多的自由裁量權，充分擴大其監管權力，以便其對不同性質、不同時段的跨國證券融資個案進行合理監管?！?從國外的立法規定與實踐來看，證券監管機構與證券交易所對于跨國證券融資擁有寬泛的監管權力。美國1933年證券法第19(a)條規定：“SEC有權隨時制定、修訂和廢除那些為實施本法規定所必要的條例和規則，包括那些管理各種不同種類的證券和發行人的注冊上市申請表和招股書的條例和規則，以及定義本法中使用的會計方法、技術和貿易術語?！盬riteZhu('22'); [22]對于部分上市規則與跨國證券發行人注冊地國的法律或商業管理規定有所抵觸的情況，NASDAQWriteZhu('23'); [23]與HKEx[24]都有權予以豁免?！?（四）應盡快建立我國證券市場的國際板　 外國公司在我國境內發行的證券需要一個穩定的交易平臺，這個交易平臺是外國公司證券在我國境內實現證券流通性的保障。筆者認為，在當前我國證券市場對外開放呼之欲出的前夜，應盡快建立我國證券市場的國際板，以此應對投資者對外國公司證券進行公開交易的需求?！?所謂國際板，就是在我國證券市場建立一個讓外國公司證券可在境內交易所掛牌交易并接受集中監管的特殊證券交易平臺。當前，建立這種特殊交易平臺的方案主要有兩種：一種方案是在B股（境內上市外資股）市場的基礎上建立國際板；另一種方案是在A股市場的基礎上建立國際板。對于前一種方案，筆者認為，B股市場外幣交易的傳統不易于外國公司在我國境內公開發行證券和籌措資金，而且這種方案的主要目的不在于建立證券市場的國際板，實際上，該方案在很大程度上具有“借建國際板之名而行改革B股市場垢病之實”的目的；關于后一種方案，筆者認為，外國公司在我國境內發行證券的主要目的是在我國證券市場籌資。因此，外國公司證券的持有人大部分為我國個人投資者和機構投資者，A股市場本幣的交易傳統不但有利于外國公司在我國證券市場籌措資金，同時也便于證券持有人之間的證券交易。所以，第二種方案在我國具有較強的可行性?！?在A股市場建立國際板，就是在當前A股市場相關制度的基礎上建立獨立的外國公司證券的上市制度、交易制度、持續信息披露制度以及退市制度等，將外國公司證券集中置于證券監管部門和證券交易所的統一監管之下。國際板的獨立建立不僅方便監管部門對其進行集中統一監管，同時也將在國內證券與跨國證券之間起到一定程度的風險隔離作用。當然，外國公司的證券不限于股票，在金融創新層出不窮的今天，外國公司證券是包括股票、債券等多種證券形式在內的多元化的組合體。其他形式的外國公司證券是與以股票為基礎建立的國際板進行合并統一監管，還是每一種類型的外國公司證券單獨建立一個國際板進行監管，這仍然需要證券監管部門在證券監管實踐的基礎上作進一步研究方能確定。??? （責任編輯：吳臻）注釋:????WriteZhuM('1'); [1]參見韓德培、肖永平：《國際私法學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2004年版，第176-177頁。????WriteZhuM('2'); [2]參見HKEx《主板上市規則》第19.05(1)條及《創業板上市規則》第24.05(1)條的附注說明規定，載http://www.hkex.com.hk/rule/listrules/Chapter_19.pdf http://www.hkex.com.hk/rule/gemrule/Chapter_24.pdf,2007年11月26日。????WriteZhuM('3'); [3]LDSE專業證券市場(the PSM)是LDSE為規避于2005年7月1日開始實施的標準嚴格的歐盟招股說明書指令(the Prospec-tus Directive)和透明指令(the Transparence Directive)而設立的以債券、可轉換證券和存托憑證為證券形式的主要面向專業和 機構投資者的證券交易板塊。參見LDSE網站：http://www.londonstockexchange.com/en-gb/products/companyservices/ourmar- kets/psm.htm http://www.londonstockexchange.com/NR/rdonlyres/CD089E53-424A-4367-BF15-EA55F1138D7C/O/PSMBGoverview.pdf， 2007年11月30日。????WriteZhuM('4'); [4]轉引自陸文山、項劍、秦芳華：《紅籌公司回歸境內直接發行股票法律制度可行》，《證券法制視點》2007年第2期。????WriteZhuM('5'); [5]《證券法》第2條第1款規定：在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。????WriteZhuM('6'); [6]《公司法》第2條規定：本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。????WriteZhuM('7'); [7]《證券法》第、12條是《證券法》對公司證券公開發行（設立發行、新股發行與債券發行）行為中唯一對適用《公司法》有指引的條款。????WriteZhuM('8'); [8]參見余勁松、吳志攀：《國際經濟法（第二版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第375頁。????WriteZhuM('9'); [9]參見伏軍：《國際金融法》，對外經濟貿易大學出版社2005年版，第441頁。????WriteZhuM('10'); [10]參見NYSE網站, http://www.nyse.com/Frameset.html?nyseref=http%3A//www.nyse.com/regulation/listed/l 182508124422.html&dis-playPage=/lcm/lcm_section.html, 2007年11月25日。????WriteZhuM('11'); [11]參見HKEx網站，http://www.hkex.com.hk/rule/index/rulesandgaidelines.htm, 2007年11月 26日。????WriteZhuM('12'); [12]參見NASDAQ網站，http://www.nasdaq.com/about/nasdaq_listing_req_fees.pdf, 2007年11月26日。????WriteZhuM('13'); [13]《證券法》(1998年12月29日通過）第29條規定：境內企業直接或者間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經國務院證券監督管理機構批準。????WriteZhuM('14'); [14]《證券法》(1998年12月29日通過）第213條規定：境內公司股票供境外人士、機構以外幣認購和交易的，具體辦法由國務院另行規定。????WriteZhuM('15'); [15]《證券法》(2005年10月27日修訂）第238條規定：境內企業直接或者間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經國務院證券監督管理機構依照國務院的規定批準。????WriteZhuM('16'); [16]《證券法》(2005年10月27日修訂）第239條規定：境內公司股票以外幣認購和交易的，具體辦法由國務院另行規定。????WriteZhuM('17'); [17]參見FSA網站，http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/LR/14/2,2007年11月26日。????WriteZhuM('18'); [18]分別參見HKEx網站，http://www.hkexcom.hk/rule/listrules/Chapter_19.pdf http://www.hkex.com.hk/rule/gemrule/Chapter_24.pdf,2007 年11月26日。????WriteZhuM('19'); [19]參見陳安主編：《國際經濟法學專論（下編）》，高等教育出版社2002年版，第758頁。????WriteZhuM('20'); [20]參見NYSE上市公司手冊102.01A、102.01B、103.01A與103.01B條款，http://www.nyse.com/Frameset.html?nyseref=http%3A// www.nyse.com/regulation/listed/l 182508124422.html&displayPage=/icm/lcm_section.html,2007年11月26日．????WriteZhuM('21'); [21]參見《SEC對赴美上市公司大松綁》，《國際金融報》2007年11月20日，第4版。????WriteZhuM('22'); [22]卞耀武主編：《美國證券交易法律》，法律出版社1999年版，第47頁。????WriteZhuM('23'); [23]參見徐冬根：《國際金融法》，高等教育出版社2006年版，第192頁。????WriteZhuM('24'); [24]參見《香港交易所有關海外公司上市的聲明》，載http://www.legco. gov. hk/yrO6-07/chinese/panels/fa/papers/facbl-1270-1-c.pdf ,2007年11月29日。