武漢法律顧問律師

001年12月11日，中國正式加入wto，標志著外國投資者可以在更大的范圍內進入中國市場，并通過中國市場與國際市場進行競爭。而2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，對外資并購的原則、程序、審批作出了相關規定，為外商在中國開展并購提供較具體的法律規范。其中特別引人關注的是，被股權并購的境內公司中國自然人股東，在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。而按照在此以前所有的有關外商投資法律法規的規定，中國的自然人不能與外國投資者合資或合作設立外商投資企業。而該規定無疑是對上述限制的一個很大的突破。
外國投資者并購中國境內企業有多種方式，可以分為：收購中國境內的外商投資企業或內資企業；收購中國境內的上市公司或非上市公司；可實行股權并購或資產并購。
上述各種并購方式雖然存在很多的共同之處，但由于被收購方的企業性質、組織形式等不同，也存在著一定的差別。
本文僅就外國投資者以股權并購的方法收購內資有限責任公司的做法作一介紹：
一、外國投資者股權并購內資有限責任公司前應注意的法律問題
外國投資者并購內資有限責任公司涉及產業政策、產業壟斷的限制、勞務、海關、稅務、知識產權、外匯管理等多個方面的法律問題，但首先應考慮前兩個方面的法律問題：
（一）產業政策
外國投資者在中國進行并購活動前，首先應考慮該并購活動是否符合中國的產業政策?！锻馍掏顿Y產業指導目錄》及《中西部地區外商投資優勢產業目錄》是調整外商投資產業最主要的政策依據。其中，有些并購項目是受限制的，如并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權（如中藥材種植、養殖；高等教育機構等）；企業被并購后，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位（如航空運輸公司；綜合水利樞紐的建設、經營等）；禁止外國投資者并購的企業（如轉基因植物種子生產、開發，放射性礦產的冶煉、加工，郵政公司、期貨公司的經營）。
當然，這些產業政策可能會隨著時間的推移而發生變化，如：進出口商品檢驗、鑒定、認證公司曾經屬于限制類項目，但不遲于2003年12月11日允許外方控股，不遲于2005年12月11日允許外方獨資經營；也有可能因地域的不同而發生區別對待，如：低品位、難選冶金礦的開采、選礦業，在西部地區允許外商獨資，而在其他地區僅限于合資、合作。
很多地方政府也制定了相關的鼓勵性措施。如上海市制定的《關于外資并購本市國有企業的若干意見》中，鼓勵外國投資者在引進新產品、新技術和新工藝，促進產業結構和產品結構調整等7個領域開展并購活動。
因此，外國投資者擬在中國進行股權收購時，必須首先明確該產業是否有準入限制，否則有可能遇到花費了大量的精力卻不能獲得審批機關批準的風險。
在對產業政策進行確認時，不僅應確認《外商投資產業指導目錄》等產業政策規定，同時還應當向審批機構了解實際操作的可行性。例如，按照《外商投資產業指導目錄》的規定，外商投資一般設備維修業是允許的，但是在實際操作中，很難獲得批準。
(二)產業壟斷的限制
根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》，商務部及國家工商行政管理總局是審查產業壟斷的主管部門，外國投資者在并購境內企業時，如涉及產業壟斷問題時，應報經商務部及國家工商行政管理總局審查。
以上海市為例，如外商投資者股權并購后，關聯企業、市場占有額、營業額達到規定限額時，應首先向上海市外國投資工作委員會項目審批處、上海市工商行政管理局公平交易處分別報送相關資料，并由上述兩個部門分別上報商務部外資管理司、國家工商行政管理總局公平交易局反壟斷處。但報送文件的種類及具體內容尚沒有明確的規定，據了解相關部門正在就操作細則進行協商擬定過程中。
從目前外國投資者并購中國境內企業的實例來看，尚未有因涉及行業壟斷而不被商務部和國家工商總局批準的實例存在。但若《反壟斷法》出臺并實施以及中國國內市場競爭的日趨激烈，在并購前采取謹慎的措施也是必要的。
二、外國投資者股權并購的程序
(一)談判
在通常情況下，在對產業政策及壟斷限制進行調查之前，外國投資者已經有了明確的一個或多個收購對象，在初步調查并排除股權收購的有關產業政策的障礙之后，外國投資方和收購對象之間即可進行談判。
談判的內容主要包括資產價值的評估、各方權利義務的協調。
1、資產價值的評估：
（1）資產評估的一般性規定。收購能否成功，最主要的因素是能否就股權的價值取得一致意見。通常情況下，按照《合同法》確定的當事人協商一致的原則，股權的價值可以由各方當事人協商解決，但在外國投資者并購境內企業時有特別的規定，即并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值的評估結果作為確定交易價格的依據。之所以有資產評估的限制，是為了防止各方當事人合謀，故意壓低境內企業的股權或財產價格，從而變相地向境外轉移資產。
（2）國有資產評估的特別規定。如外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應根據國有資產管理的有關規定進行評估，確定交易價格。根據2001年12月31日財政部頒發的關于《國有資產評估管理若干問題的規定》，各類國有資產占有單位，在轉讓整體或部分產權（股權）時，應當對相關國有資產進行評估；評估的機構應具有國有資產評估的資格。
2、權利義務的協調。
就股權并購的問題，外國投資者與境內企業及其股東之間需要協商的內容很多，其中與法律事務有關的內容主要有：管理機構及利潤的分配；債權債務的繼承；勞務管理制度等。
（1）管理機構及利潤的分配。如股權并購后設立的是外商獨資企業，外國投資者可以自行決定公司的管理機構及營業方針，自行委派董事會組成人員，所獲得的可供股東分配的利潤也全部歸屬外國投資者，該外國投資者可以根據公司章程的規定，決定進行利潤分配或進行再投資；如并購后設立的是中外合資經營企業，一般應當按照各方在合資企業中所占股權的比例，確定董事會人員的構成，分享公司的管理權限，所獲得的可供股東分配的利潤也應當按照各方的股權比例進行分享；如并購后設立的是中外合作經營企業，則合作各方可以通過協商的方式，約定合作各方在董事會中的人員組成、經營管理權限、利潤分配方式等，而無須受到出資比例的限制。
（2）債權債務的繼承。股權并購時并不導致原境內機構的主體消亡，因此，股權并購后存續的外商投資企業應繼承并購前公司的債權債務。這與外國投資者以資產并購境內企業有明顯的區別，發生資產并購時，由出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務，且出售資產的境內企業的債權人在法律規定的期限內，有權要求出售資產的境內企業提供相應的擔保。如果被并購企業不能提供相應的擔保，資產收購的計劃將發生障礙。
（3）勞務管理制度。一般而言，外國投資者股權并購后，并購前的企業與勞動者簽訂的《勞動合同》應繼續履行。因為，被并購企業的股東雖然發生變化，但該企業的法人主體并沒有發生變化。
同時，根據相關勞動法律法規的規定，如發生“企業遷移、被兼并、企業資產轉移等客觀情況”時，企業可以解除勞動合同，并給予勞動者經濟補償。但相關法律法規中，并沒有規定僅僅股東變化就可以作為解除勞動合同的理由。因此，一般情況下，外國投資者股權并購后，如果僅發生股權變化，并購后的企業不得單方解除勞動合同。
根據上海市《關于外資并購本市國有企業若干意見的實施細則》的規定，外資并購本市國有企業過程中，被并購企業與職工解除勞動關系終止合同、企業裁員及非過失性解除合同等所需支付的經濟補償，按照《上海市勞動合同條例》的有關規定執行。但上述規定中均沒有明確地表明：股權并購時，企業可以單方面解除勞動合同。
所以，外國投資者在決定是否股權并購內資企業時，有關職工的安置問題是很重要的一個談判內容，務必認真落實。
在完成上述談判工作后，外國投資者與被并購企業及其股東應開始準備必要的文件資料，以便向相關的審批機關提出申請。
（二）申請
1、審批機關的確定
有權審批股權并購的部門為中華人民共和國商務部或省級對外貿易經濟主管部門。除有特別規定的情況以外，商務部根據投資金額的大小，對商務部、地方審批部門的審批權限進行了劃分。以上海市為例，外商投資項目投資總額為3000萬美元及以上項目及增資后投資總額超過3000萬美元的項目須報中央有關部委審批；對符合外商投資產業指導目錄鼓勵類且不需要國家綜合平衡的項目，上海市人民政府可以審批并報商務部備案；國家有專項審批規定的外商投資項目則依據規定進行審批；上海市各區縣政府及其他具有政府管理職能的外高橋保稅區管委會、張江高科技園區辦、鉆石交易辦、化工區管委會、國家批準的出口加工區管委會也可以在相應的審批權限范圍內審查批準外商并購項目。
2、應報送的資料
外國投資者應根據股權并購所設外商投資企業的投資總額向審批機關報送申請文件。以上海市為例，外國投資者并購上海市國有企業，應提交下列文件：
(1)并購項目申請報告；
(2)被并購國有企業出讓產權的批準文件；
(3)并購后所設外商投資企業的合同、章程及附件；
(4)外國投資者購買國有股權或認購國有企業增資協議；
(5)產權交易憑證；
(6)被并購國有企業最近年度的財務審計報告；
(7)被并購企業的資產評估報告及確認意見；
(8)被并購國有企業及所投資企業的《營業執照》；
(9)外國投資者的身份證明文件或開業證明、資信證明；
(10)被并購國有企業的職工安置計劃（如國有產權轉讓后企業控制權轉移或企業的全部或主要經營資產出售給外資的，并購雙方應當制定企業調整重組方案和妥善安置職工的方案，并經職工代表大會審議通過）；
(11)需提供的其他資料。
（三）辦理工商登記變更手續
被外國投資者股權并購的境內公司應向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。原登記管理機關沒有登記管轄權的，應自收到申請文件之日起10日內轉送有管轄權的登記管理機關辦理，同時附送該境內公司的登記檔案。
以上海為例，經上海市外國投資工作委員會審批后，并購雙方應在規定期限內，向工商行政管理部門辦理申請變更登記手續。其中包括：
1、被并購方向原登記部門辦理內資轉外資手續，需提交如下材料：
（1）《企業法人變更登記申請書》；
（2）申請報告；
（3）上海市外國投資工作委員會的批復；
（4）營業執照正、副本，ic卡；
（5）需要提交的其他資料。
2、被并購方向外資登記部門申請辦理變更登記手續，需提交如下材料：
（1）《外商投資企業變更登記申請書》；
（2）《企業名稱變更核準書》（未變更名稱的除外）；
（3）上海市外國投資工作委員會的批復和批準證書；
（4）產權交易憑證及《產權交易合同》（如涉及國有產權的轉讓）；
（5）被并購國有企業的評估報告及確認意見；（如涉及國有產權的轉讓）；
（6）并購方企業的開業登記證明；
（7）外國投資者的銀行資信證明；
（8）企業合同、章程；
（9）董事會成員任職文件；
（10）董事身份證件復印件；
（11）住所和生產、營業場所的使用證明（土地使用證、房產產權證或租賃期限至少一年的租賃協議）；
（12）需提供的其他資料。
上海市工商行政管理部門在收到并購雙方設立登記或變更登記材料后，應在10個工作日內發放營業執照。
（四）繳納股權并購資金
根據1997年9月2日國務院批準、1997年9月29日外經貿部、國家工商行政管理局以第2號令發布的《〈中外合資經營企業合營各方出資的若干規定〉的補充規定》及《外國投資者并購境內企業暫行規定》，股權并購設立外商投資企業的，外國投資者應自取得營業執照之日起3個月內支付購買價款，最遲不得超過1年，且應按照實際繳付的出資比例分配收益。
但這兩個規定也存在不盡相同之處，補充規定明確要求“控股股東在付清全部購買金額之前，不能取得企業決策權”，但暫行規定則無此限制。鑒于上述兩個規定具有同等效力，因此，只能理解為：到目前為止，股權并購時，控股投資者在付清全部金額之前，不能取得企業決策權。但在實踐中，該補充規定缺乏可操作性，原因在于公司經股權并購辦理變更登記時，必須提交新一屆董事會成員的名單，這就意味著公司變更后，有關公司董事會決議必須由新任的董事會成員決議通過，控股股東只要控制了董事會，即使在尚未足額支付全部購買金的情況下，事實上已取得了企業的決策權。
(五)辦理后續登記手續
股權并購設立的外商投資企業，應在收到企業營業執照之日起30日內，到稅務、海關、外匯管理等部門辦理登記手續。
三、結論
根據湯姆森金融公司對跨國并購和中國國內并購總額的統計，中國在2002年吸收外資總額達527億美元，居全世界之最。但是，以并購方式吸引外資的比例僅為5%左右。這表明，外資并購在中國具有巨大的發展空間。甚至有專家樂觀地認為，外資并購方式將在3？5年內成為中國吸引外商直接投資的主要方式。
外資并購的方式中主要包括股權并購、資產并購。目前，資產并購的方式通常使用于外國投資者并購現有國有企業、集體企業，原因在于上述企業在沒有公司化之前，無法進行股權收購。隨著公司制度的廣泛普及及國有企業的公司制改革的深入，毫無疑問股權并購將成為外資并購的主流方向。
為配合外資在中國的并購，中國政府先后出臺了《外國投資者并購境內企業暫行規定》、《利用外資改組國有企業暫行規定》、《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》等一系列規定，按照上述規定，外國投資者在中國進行股權并購已經具備了可操作性。但由于外資股權并購涉及產業政策、資產評估、股權轉讓登記、審批機關的審批、工商登記、外匯登記管理、稅務登記管理、海關登記管理等問題，在實際操作中常常會遇到一些障礙。為促進股權并購工作的順利進行，很多地方政府已先后出臺了一些操作細則，但由此也造成了各地操作流程的不一致，這一點應引起注意。